市场经济新问题应当慎用刑事手段
　　

陈瑞华

　　在房地产业成为市场敏感神经，备受国人瞩目之际，近来江苏发生的两起与房地产相关的事件也引起了学界的关注和思考。

　　下海官员刘某因750亩土地使用权的直接转让等因素，被以非法倒卖土地处刑四年六个月；而陆某则纯属因典型而单纯的房地产公司股权转让被追究刑事责任。这引发了法学界对刑民交叉冲突时法律适用原则的思考。发生在江苏的这两起案子，公安机关和法院裁判文书的表述有着惊人的一致性：“违反了土地管理法，未付清国有土地使用权出让金，未取得国有土地使用权证”，却忽视了股权合法转让这一问题。这是现阶段我国传统刑事司法逻辑与民商事法律规定之间交叉与冲突的典型形式。

　　公司股权转让自由，土地使用权转让则受到诸多法律限制，甚至可能构成犯罪，因此，房地产商通过转让公司股份进行社会融资或获取土地收益成为相当普遍的现象，几乎涵盖了房地产企业的全部。此类争议，曾经一直被最高法院和地方法院作为民事纠纷处理，近来却出现追究刑事责任的现象，引起房地产业界的不安和法学界的忧虑：如此处理是否会动摇公司法的制度基础？是否会给房地产企业带来广泛的刑事风险？是否会给权力寻租带来新的巨大空间？

　　不管是刑法、行政法还是民法，构成违法的实质要件更多是在立法过程中考虑的比较多，法律适用则必须也只能把握形式要件。追究刑责更是必须严格秉持罪刑法定原则，犯罪构成四要件本身就是法律的形式要件。非法倒卖土地使用权犯罪的客观构成要件有三：一要有“倒卖”之行为；二要违反土地管理法规；三要情节严重，包括行为的性质严重、后果严重和数量上巨大。三者缺一不可。

　　将公司法、合同法所允许和保护的公司股权转让行为，直接认定为以“股权转让的合法形式”掩盖“非法倒卖土地所有权”的实质，系我国权力本位、追究本位刑事思维的传统逻辑。在社会主义民主法治与市场经济发展新时期，理当以人为本，充分尊重和保护当事人的合法权益，切不可轻易将民商事法律关系中依法成立并受法律保护之股权交易行为认定为掩盖犯罪之形式；切不可“本能”地将股票、股权因市场因素升值而给当事者带来的巨额利益视为“非法”利益。

　　中国正处在社会深刻转型与大变革时期，法律制度的变革完善往往跟不上形势的发展，实践中的问题层出不穷。近年来刑民交叉，刑事犯罪和行政违法交叉发生冲突的情况屡有发生。无论学界还是司法实践部门，都应摒弃狭隘的“专业立场”和知识限制，自觉进行知识的更新与融会贯通，多元地应对社会新问题，综合、全面、妥善地掌握刑事法律与民商事法律的差异，并正确、科学地适用法律。民事不法、行政违法和刑事犯罪三者之间的关系在处理上应遵循如下原则：第一，民事法律应该在市场社会中得到足够的尊重并得以优先适用。凡是用民事法律关系能协调解决的，优先选择民事法律。第二，这三个法律关系发生冲突的时候，刑事法律关系应该受到最严格的控制。对于合乎民事法律的股权转让与违反刑事法律的非法倒卖土地使用权，刑事司法机关应本着在法律发生冲突或法律不明确的情况下，做有利于当事人的解释，这样慎用追诉权、定罪权，一定要在有充分把握的情况下才能定罪，如果没有充分把握，不妨先用民事法律和行政法律解决。

　　目前，新的社会治理过程中出现了一些新问题，比如说土地管理、房地产政策、央企采用股权转让的形式退出房地产行业等一系列问题。有的采用刑事追诉手段乃至加以定罪，有的以民事纠纷的方式来处理，充分暴露出法律实施过程中执法标准不统一的问题，对此有两点呼吁：一是司法机关应慎用刑事追诉权；二是尽快制定、修改法律，制定司法解释、行政法规，以弥补由于社会转型时期变化太快带来的法律漏洞。

　　(作者系北京大学法学院教授)

　　来源：法治周末