混合担保中，判决书如何表述物保与人保的责任承担顺序

                                                             赫少华·律师

    关于担保物权的实现相关事宜，修订的民诉法第七节“实现担保物权案件”第196、197条，給予相对明确的明示。但由于缺乏相应的实施细则，直接以民诉法单独实现担保物权，尚有一定的难度，浙江高院曾专门出台关于实现担保物权的意见。

    本文所梳理的，主要是传统的救济手段，即在向债务人主张同时，将担保人同列被告，一并解决。对于混合担保的案件，法院审理案件事实及法律适用，着墨格外谨慎，以确定担保责任的先后顺序和责任分担份额，避免产生歧义，具体的遣词酌句，主要是体现在判决主文上。

    一、单独的抵押担保，判决主文如何表述

    以抵押担保为例，仅表述为“被告×××应承担抵押担保责任”不妥，而且要将实现担保的方式穷尽，缺一不可。

   （2013）嘉民二（商）初字第1741号||中国建设银行股份有限公司上海嘉定支行与龚晨晨、龚建明金融借款合同纠纷，判决内容：……三、被告龚晨晨如未履行上述第一、二项还款义务，原告中国建设银行股份有限公司上海嘉定支行可以与被告龚晨晨、龚建明协议，以座落于上海市嘉定区某某路228 弄30号302室房地产折价，或者申请以拍卖、变卖该房地产所得价款优先受偿，抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归被告龚晨晨、龚建明所有，不足部分由被告龚晨晨清偿；被告龚建明在承担抵押担保责任后，有权向被告龚晨晨追偿。

    如上述判决书的表述，上海高院规定，裁判主文应对实现方式全面表述，遗漏任何一种方式均不妥当，除非抵押物存在特殊情形，不能折价或者不能拍卖、变卖。法院在裁判主文中可按照下述方式表述：被告×××届期不履行上述第×项付款义务的，原告×××可以与抵押人×××协议，以座落于×××××××处的抵押物折价，或者申请以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人×××所有，不足部分由被告×××清偿。

     二、混合担保中，如何表述物保和人保的履行顺序及责任承担

    债权人对抵押（物保）和保证人一并提起诉讼，法院首先审查当事人就承担责任的范围、先后顺序有无特别约定。判决保证人对债权人承担保证责任的，应在判决书主文中明确保证人享有对债务人的追偿权以及追偿权行使的条件，避免当事人在执行阶段发生争议。

    尤其是要注意两点，其一，该担保物是由债务人还是第三人提供，并分别处理；其二，该保证是连带保证还是一般保证。参照上海高院及福建高院对担保物权纠纷判决主文如何表述的相关规定，或许可以梳理出如下思路，仅供参考：

    (一) “担保物权 一般保证”情形下的判决主文

    判决书应当表述为：首先，判令债务人应当偿还债务其次，应表述债权人有权从抵押物的拍卖、变卖或者作价所得的价款中优先受偿；再次，表述如债权人的财产经强制执行未能履行全部债务的，保证人应就尚未受偿债务对债权人承担清偿责任。

    (二)  “担保物权连带保证”情形下的判决主文

    1. 第三人提供担保物连带保证------（福建高院）判决书应当表述为：首先，判令债务人应当偿还债务；其次，明确债权人有权从抵押物的拍卖、变卖或者作价所得的价款中优先受偿，或者直接要求保证人履行债务；再次，表述保证人对债务承担连带清偿责任；最后，应交代担保人和保证人在承担了担保责任后，有权向债务人追偿。

    需要提示的是：物的担保是第三人提供的，应按照当事人的诉请进行判决。如果当事人仅选择要求物的担保人或者保证人承担担保责任的，应仅判令该物的担保人或者保证人承担担保责任；如果当事人要求物的担保人和保证人共同承担担保责任的，则应判令两者共同承担担保责任。

   2. 债务人自行提供担保物 连带保证------（福建高院）判决书应当表述为：首先，判令债务人应当偿还债务；其次，应表明债权人有权从抵押物的拍卖、变卖或者作价所得的价款中优先受偿；再次，如果债权人的债权仍未全部受偿，保证人应就尚未受偿债务与债务人对债权人承担连带清偿责任。

    上述判决主文主要是针对一种常见的情形：也即第一种情形，债权人向债务人和保证人同时主张担保责任的，应判令债务人承担物的担保责任，保证人对物的担保以外部分承担保证责任；

    其余另有二种情形：第二、债权人仅向保证人主张担保责任，应予以释明。如债权人明确放弃物的担保，保证人对放弃部分予以免责，应判令保证人对物的担保以外部分直接承担责任；第三、如债权人明确不放弃物的担保，但又不在同一诉讼中提出，而仅仅向保证人主张担保责任的，可判决保证人对物的担保不足部分承担保证责任。由于债权人尚未主张物的担保责任，该判决尚不具备执行条件，应在法律文书中注明，保证人的保证责任须待担保物权实现后，对债权人仍未受偿部分承担保证责任。

    三、参阅判决：债务人提供质押与保证人连带责任并存时，具体判决的条文表述-------中国光大银行股份有限公司上海闵行支行诉上海宏宇金属材料有限公司等金融借款合同案|| (2012)闵民四(商)初字第307号

    本院注意到，本案中原告对宏宇公司所享有的债权上既有宏宇公司自身以钢材提供质押担保，又有汤冬日、龚秀铃…等个人及龙纳公司、京博公司、旺程公司、宝景公司等企业向原告提供连带责任保证。因汤冬日、龚秀铃等十被告与原告签订的《最高额保证合同》中明确约定其向原告提供的保证独立于原告为被担保债务所取得的任何其他担保，原告行使本合同项下的权利无需首先执行其持有的任何其他担保(无论是物的担保还是人的担保)，本院尊重当事人的意思自治，原告既可向宏宇公司主张质押权，也可要求该十被告承担保证责任。然龙纳公司、京博公司、旺程公司、宝景公司等四被告在《联保协议》中未对物保与人保并存情形下如何处理作出约定，故该四被告仅对物的担保以外的债务权额承担保证责任。

     一、被告上海宏宇金属材料有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告中国光大银行股份有限公司上海闵行支行借款29,496,097.19元及以上述金额为本金自2012年12月17日起至实际清偿之日按日利率万分之五的标准计算的逾期付款利息；
　　二、若被告上海宏宇金属材料有限公司到期不能履行上述义务，原告中国光大银行股份有限公司上海闵行支行有权以编号SHPS/RZ110419-cd5之仓单(仓单所载明货物为带钢6,200吨和热卷6,400吨)折价或以拍卖、变卖质物所得价款优先受偿；质物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由被告上海宏宇金属材料有限公司继续清偿；
　　三、被告汤冬日、龚秀铃、何万会、卓盛珍、汤谢俊、何如玉、周木英、黄振东、周芳长、肖传美对被告上海宏宇金属材料有限公司上述第一项确定的付款义务负连带清偿责任；
　　四、被告上海龙纳实业有限公司、上海京博金属材料有限公司、上海旺程金属材料有限公司、上海宝景物流有限公司对被告上海宏宇金属材料有限公司上述第一项确定的付款义务在原告中国光大银行股份有限公司上海闵行支行行使质权后不获清偿部分承担连带清偿责任；
　　五、被告汤冬日、龚秀铃、何万会、卓盛珍、汤谢俊、何如玉、周木英、黄振东、周芳长、肖传美、被告上海龙纳实业有限公司、上海京博金属材料有限公司、上海旺程金属材料有限公司、上海宝景物流有限公司承担保证责任后，有权向被告上海宏宇金属材料有限公司追偿。

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