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新《公司法》讲座笔记
发布者：本站 发布时间：2014/03/01 12:11:00
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新《公司法》讲座笔记 这是赵旭东教授2006年3月11日在福州为律师所开讲座的记录。 一、新《公司法》的立法目标和价值取向： 1、我国最初制定公司法的时候，其目标是为了“治乱”，因此多为规范、限制公司行为的条文；后来，在某一个阶段，公司法的修改是与公司管理相联系的，因此规定了一系列公司审批制度；再后来，又一个阶段，公司法的修改目标又与国有企业改革联系在一起…… 2、过去公司法的一切立法目标和价值取向都是片面的，实际上，公司法是对市场主体进行调整和规范的法（市场主体法），其更重要的价值应是鼓励投资创业、促进公司的设立和发展、促进劳动就业、从而对整个国民经济的发展起到推动的作用。 正是基于这一立法目标和价值取向，新《公司法》降低了设立公司的注册资金门槛（设立有限责任公司只要3万元注册资金），放宽了有限责任公司“人的结合”的条件（允许一人公司的存在），不再要求股份有限公司的设立须经审批…… 二、公司法的强制性和任意性问题： 1、概念：强制性法律规范较容易理解，任意性法律规范表现为：只有在没有当事人之间另行约定、另行规定的情况下，才按法律的规定执行。 2、研究公司法的强制性和任意性的实践意义： 举个例子：例如有这样一个问题——股东大会决议是否可以否决董事会决议？答案在于，公司法关于董事会权限的规定是强制性的还是任意性的，股东大会、董事会的权限是否可以由公司章程另行规定。 再举一个诉讼上的案例：某有限责任公司一个股东将其股份转让给第三人，其它股东提出转让行为无效，因为根据公司章程规定，股东只能将股份转让给自己公司的股东。但该股东认为，依照公司法他可以转让给第三人，在转让过程中他履行了通知其他股东的义务而其他股东未予答复视为同意，转让行为有效。该股东同时认为，公司章程的规定本身就违反了公司法，剥夺了股东的法定权利。分析：这一争议的关键就在于，公司法对股权转让的这条规定，是强制性的，还是任意性的。 3、如何界定公司法的强制性和任意性： 先下结论：（1）公司法应当具有一定的任意性；（2）公司法又必须具有强制性。 （1）公司法应当具有一定的任意性，这是由公司法的基本性质决定的——公司法属于民商法范畴，即私法范畴。 有一篇论文谈到了这样一个理论观点：整部公司法就是一个合同（格式合同），目的是省却当事人一对一谈判的成本，是可供当事人选择的标准条款。 （2）公司法又必须具有强制性，是由于公司法不仅保护公司内部人员的利益，还要保障他人的利益（如保证交易安全等等），这种外部利益，只靠内部人员的任意性约定是无法保障的（因为内部人员总是以自己的利益为出发点）。 归纳：公司法是一个由强制性和任意性两种规范合理布局、有机结构而形成的整体，在条文数目上说，强制性规范会多一些。 4、中国公司法检讨： （1）以前从未讨论过公司法的强制性和任意性问题，一般认为公司法就是一部强制性法律，实践中有时因公司设立运行过程中的某个环节不符合公司法就裁判该行为无效，然而实际上很多时候是因为纠纷发生了之后一方才拿公司法出来作挡箭牌的，这样的裁判鼓励了社会上不诚信的风气。 （2）很长一段时间内形成的“章程无用论”：A、源于几乎每个公司的章程都是照抄公司法，章程千篇一律，当然就无用了。但实际上，章程本来是要用来解决实际问题的，不应该是与公司法等同的；B、工商局、证监会等行政机关的行为更促进了“章程无用论”：如工商局在公司设立环节强制要求章程需符合“章程范本”……出现“章程无用论”的根本原因是，修改前的公司法强制性过度而任意性很弱，或者说根本不具有任意性。 5、公司法的改革（突破和创新）： 新《公司法》强化了规范的任意性，弱化了规范的强制性，增加了许多任意性条款，主要体现为：（1）规定“当事人另有约定的除外”或者“章程另有规定的，从其规定”；（2）大量使用“可以”等代表任意性的字样。 任意性的强化，会扩大律师业务的范围，至少在公司要起草一份真正有用的章程的时候，需要律师提供服务。 三、股东知情权保护问题 （股东知情权规定在新《公司法》第34条） 1、知情权制度的价值和意义何在？ 股东知情权，是指股东了解公司情况、获取公司信息的权利。 2、两大改革： （1）进一步扩大了股东知情权的范围； （2）最重要的是，增加了股东的“查帐权”——查阅公司会计帐簿的权利。（但又规定公司有权拒绝，这就可能使查帐权落空；其后又补充了一句，可以请求人民法院要求公司提供查阅。）问题：A、查帐权的范围，是仅包括会计帐簿，还是包括会计帐簿及其所附的原始凭证？股东是可以查阅公司全部帐册还是其中某一部分的帐册？——最高院将对此作出司法解释；B、股份有限公司的股东有没有查帐权？——赵旭东认为没有，否则将影响公司的正常经营；C、股东查帐权引发的诉讼如何处理？——考虑在程序法上制定针对公司诉讼的特别程序。 四、公司法定代表人制度的变化 （法定代表人制度规定在新《公司法》第13条） （一）中国原先的法定代表人制度极具特色：1、唯一性（不能有多个代表人）；2、法定性（不可任意指定代表人，规定董事长是法定代表人）。 对这一极具特色的法定代表人制度的评价——毁誉参半。 有人指出：很多国家公司代表人制度的规定都是十分灵活的，只有中国的公司法定代表人才具有唯一性和法定性，实际上，很多公司的董事长都是名誉性的，是不管事的，因此，法律规定与公司实务是脱节的。 （二）改革： 修改公司法时，收回了曾经提出的“多个代表人”的方案，只是在“法定性”方面作了一定的突破——使可以担任法定代表人的人选范围得以扩大。 （三）法定代表人的确定与法定代表人登记的问题： 举个实例：工商局要求法定代表人变更应提交的手续文件包括营业执照、法定代表人身份证明、公司加盖公章确认、原董事长（即原法定代表人）签字确认。然而，问题是，在罢免原法定代表人的情况下，是不可能征得原法定代表人同意的，那么上述手续文件都无法提供了，工商局就不给作变更登记了。在这种情况下，法定代表人是否变更了呢？股东会决议已确定变更法定代表人，但登记不了，变更还算不算数？也就是说，究竟法定代表人的变更是否以变更登记为生效要件？ 公司法第13条只规定了“应当登记”，没规定未登记的后果，从法理上解释：1、法定代表人确定的生效，在于公司权利机关决议的作出；2、未经登记不得对抗第三人，只能对内部有效。 五、关于公司担保与关联股东的表决权限制 1、原公司法规定董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。问：那么经过决议作出的这种担保又是否有效？答：最高院司法解释认为，该种担保无效，董事、经理的行为和公司行为应是具有同一性的。 2、公司法的修改新增： 新增第16条 公司可以为任何人提供担保（没有排除本公司股东），但限制应由董事会或股东会、股东大会作出决议（由哪个机构决议，由章程规定）。 进一步规定：公司为公司股东或实际控制人提供担保的，必须经过股东会或股东大会决议（提高了决策层次）； 为避免大股东淘空公司，故第16条第3款规定被担保的股东或实际控制人应回避表决，同时只要求出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。 3、如果没经过决议，但担保行为仍作出了，公章加盖了（此时属于越权提供的担保），该担保是否有效？ 这是银行关心的问题，换个角度问，就是：银行要审核公司的决议吗？ 赵旭东认为，在公司法修订后，很难否定相对人的章程、决议审查义务，未审查接受担保的，不属于善意第三人。 银行又问：如果审查了，但决议是假造的，最后担保是否有效？ 赵旭东：银行的审查义务只能是形式审查，这种情况下，担保仍有效。 六、违反出资义务的法律后果 几个股东中，如果全部注册资金都是其中一个股东投入的，对其他股东有什么法律后果呢？ 1、未履行出资义务股东的具体股东权利： 结论：未履行出资义务的股东，不应享有普通股东相应的股东权利（如新《公司法》第35条，比原来增加了“实缴”二字）。是否什么权利都没有了呢？也不是，只是不应享有与出资“相应的”股东权利（譬如分配权），不是全部权利，譬如该股东仍享有出席股东会的权利等。 2、未履行出资义务股东的股东义务： 限制了其相应的股东权利，但该股东仍应承担出资义务（因为出资义务与责任并非来源于股东权利，而是来源于法定的义务，因此，仍可追究其出资义务和责任）。 3、未履行出资义务股东的身份和资格： 不影响其作为股东的身份和资格，仍是公司股东（股东的身份和资格源于公司登记时的记载）。从另一个角度说，该股东因此也就不能说，我没出资公司就与我无关了。 4、关于未履行出资义务股东将股权转让后的出资责任： （1）受让人此时已是股东，应承担股东的权利和义务，包括出资义务。但不知情的受让人事后可向转让人追偿，若转让人事先未予隐瞒则不能追偿。 （2）在受让人不能承担时，由转让人承担补充责任。 5、追究出资责任有没有诉讼时效限制？ 赵旭东认为，应同样适用诉讼时效的一般规定，但应注意其起算时间，不同的权利请求，应有不同的起算诉讼时效时点。 （1）公司其他股东对某股东追究出资责任的，应自公司成立时起算诉讼时效期间； （2）债权人向股东追究责任的，应自知道权利受侵害时起算诉讼时效期间。 七、关于股权的转让与股权的确认 1、股权转让合同一签订，即产生约束力，股权转让行为成立。 2、合同的生效不等于合同的履行，股权的变动是一种结果。 3、股权转让合同的履行和一般合同的履行是不同的，主要是转让方的履行问题——股权的交付存在着两种情况：（1）事实上的交付：股东的具体权能实际地转移给受让人行使；（2）法律上的交付（或称“权属的变更”）：有人提出以交付股权证明书为准，有人提出以章程变更为准，有人提出以股东名册变更为准，更多人认为应以工商变更登记为准。新《公司法》规定，变更登记的效力，不决定股权转让生效与否，而决定能否对抗第三人。 八、股权能否善意取得的问题 实践中，转让人已将股权转让给甲，未经登记，但在股东名册上进行了变更，事后又将股权转让给乙，乙不知情而受让，并进行了变更登记。乙受让股权应不应该得到保护？也就是说，变更登记和股东名册上的变更，哪个效力优先？ |
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